主题：民事上诉状(案由：消除危险纠纷)

民事上诉状
上诉人：北京市石景山区时代庐峰小区业主委员会
被上诉人：北京首开亿信置业股份有限公司
（原北京城市开发股份有限公司）
案由：消除危险纠纷
  
    上诉人因与被上诉人消除危险纠纷案，不服北京市石景山区人民法院(2010)石民初字第3973号民事判决书的判决，以该判决对案件法律事实认定错误、适用法律不当、审理程序违法为由，依法向北京市第一中级人民法院提起上诉。

上诉请求：
   1、 撤销北京市石景山区人民法院(2010)石民初字第3973号民事判决书的判决；
2、判令被上诉人及时履行对上诉人小区东侧挡土墙全部安装安全护栏消除危险的义务（按照国家标准）；
3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。

上诉理由：
上诉人认为：一审法院以“虽经现场勘验，诉争挡土墙处的确存在安全隐患，但时代庐峰小区业委会（上诉人）所持在诉争挡土墙上安装护拦之诉求，因缺乏法律权属依据，从法律角度而言，本院目前实难支持”为由（见判决书第7页第四行至第七行），驳回上诉人诉讼请求，是对案件法律事实认定错误、适用法律不当、审理程序违法的错误判决。其主要依据是：

     一、一审判决错误认定案件法律关系的性质，擅自将上诉
人关于挡土墙的诉争案由，由“消除危险”之诉改变为“使用权”确权之诉。
由上诉人一审起诉书证明，上诉人在起诉书中，是依据被告（被上诉人）交付原告（上诉人）使用的小区内东侧道路的挡土墙缺少安全护栏，对原告小区的业主和居民构成了安全隐患之法律关系性质，以“消除危险纠纷”为案由提起的诉讼。（见起诉书）
依据最高法院关于实施《民事案件案由规定》的通知解释，“民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质”。据此可知，本案诉争仅是消除危险之诉，无其他诉争。
但是，一审法院在判决中却出现了两种不同诉争案由的认定结果：
认定结果一：“由于诉争挡土墙两侧地面存在较大高度差，且无任何防护措施，使得居住于高侧的时代庐峰小区居民（指上诉人）以及出入该小区的行人、车辆确实客观存在着较为严重的安全隐患”（见判决书第7页第九至十二行）。显然，该认定结果所反映的法律关系性质是属于消除危险之诉。
认定结果二：“时代庐峰小区业委会（上诉人）现并无充分证据证实其就诉争挡土墙处享有使用权”（见判决书第7页第二至三行），并据此驳回了上诉人关于消除危险的诉求。显然，该认定结果所反映的法律关系性质是属于确权之诉。
一审法院的以上两个认定结果，存在着相互否定，自相矛盾，司法逻辑混乱，法理不通的问题。因为：
1、“使用权”与“安全隐患”，在法理上是因果关系。
也就是说，如果上诉人对挡土墙处不享有“使用权”，那么上诉人就无权出现在挡土墙处，挡土墙处也就不存在对上诉人的安全隐患。然而一审法院却认定了该处对上诉人“存在着较为严重的安全隐患”（见判决书第7页第十二行），这在法律上又该作何解释？
2、“挡土墙处”未安装护栏，存在安全隐患。那么其隐患又是针对谁存在的？
对此，一审法院认定其隐患针对的是“居住于高侧的时代庐峰小区（上诉人）”（见判决书第7页第十行）。但是，一审法院却又认定“上诉人现并无充分证据证实其就诉挣挡土墙处享有使用权”（见判决书第7页第二至三行），显然两者自相矛盾，相互否定。居住权难道不是使用权？还需要再证明吗？
3、上诉人与“挡土墙处”的安全隐患有直接利害关系，本案是以消除危险为案由，在一审法院立案受理的。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下称《民事诉讼法》）第一百零八条第（一）款的规定，该案能被立案受理，证明了原告与本案诉争有直接的利害关系。但是，既然一审法院在审理中认定上诉人对诉争物不享有使用权，那么，在驳回上诉人的诉求时，应依据民事诉讼法第一百四十条的规定，以裁定方式下达“民事裁定书”，然而一审法院却是以判决方式下达的“民事判决书”。
据此也就说明了关于本案案由，一审法院在审理中已将当事人主张的“消除危险”之诉，擅自改变成了确权之诉。如此改变，就本案当事人诉求而言，审理的司法逻辑不就混乱了吗？判决结果的法理还通吗？

对此，为了正本清源，有必要对本案中的法律事实再次给予赘述：
首先，必须指出，挡土墙与原告（上诉人）小区内东侧道路在物理上是一个不可分割的建筑物整体，属于被上诉人交付给上诉人小区使用的公共建筑，挡土墙是专为小区内东侧道路“挡土”而修建的辅助构筑物。由于该墙目前尚未安装护栏，且在该墙另一侧存在约3米的落差，对居住于高侧的上诉人小区居民，从该东侧道路通行时构成了安全隐患。既，安全隐患存在于该道路而非挡土墙，因为挡土墙不是让人走路用的！挡土墙未装安全护栏存在危险，属于妨害了上诉人对小区内东侧道路的使用。（见照片）
依据《中华人民共和国物权法》（以下称《物权法》）第六章关于业主的建筑物区分 权的第七十三条“建筑区划内的道路，属于业主共有”的规定可知，上诉人小区内的东侧道路（含挡土墙）属于上诉人共有，因属于法定共有，无须再出具其他证据证明。
因此，一审法院审理并否认上诉人对诉争挡土墙处享有使用权，于法无据。驳回原告（上诉人）诉讼请求实属错判！

二、一审判决法律概念不清，适用法律不当
一审法院在审理过程中，将与本案无关的案外人“碣石坪15号楼业委会”递交的材料给予了调查（见判决书第3页第七行），进而“引进”了土地使用权的纠纷问题。并据此否定了上诉人是挡土墙处的权利人，驳回了上诉人的请求。
一审法院此举，除存在着审理程序违法的问题外，同时也存在法律概念不清，适用法律不当导致错判的问题。
基于一审法院在审理本案诉争时，出现了物权、 权、使用权、土地使用权四个法律概念，为便于阐述，有必要将相关的法律概念厘清。
首先，何为物权？《物权法》第二条中规定“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括 权、用益物权和担保物权”。
其中的“用益物权”，依据该法第一百一十七条的规定，是指“对他人 的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。也就是通常所称的“使用权”。
依据法律作出的定义，本案中“挡土墙处使用权”以及“土地使用权”属于用益物权范畴；“小区内的东侧道路”的整体建筑物属于 权范畴；“使用权”与“用益物权”同义。据此可知，本案中出现的权利均属于物权的法律范畴。
由于2005年被上诉人已经将建设的商品房小区交付给上诉人使用，因此，本案中涉及的相关物权的权利均已属于上诉人，其法律依据是：
1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物”。据此可知，上诉人小区建筑区划内的建筑物及构筑物属于房屋范畴。上诉人业主与被上诉人签定的房屋买卖合同已涵盖了上诉人小区建筑区划内的建筑物及构筑物。
同时《物权法》第七十三条还规定“建筑区划内的道路，属于业主共有”据此可知，小区内的东侧道路（含挡土墙）的整体建筑物及构筑物 权属于上诉人 。
2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定“房地产转让、抵押时，房屋的 权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。
同时《北京市城市房地产转让管理办法》第八条也规定 “转让房屋的，该房屋占用范围的国有土地使用权同时转让”。并且在第十三条 规定“房地产转让时，相应的共用部位、共用设备的权利份额一并转让”据此可知，2005年被上诉人将其建设的小区交付给上诉人使用后，包括小区内的东侧道路（含挡土墙）的小区建筑区划内的土地使用权已经属于上诉人（该权利属于共有权的法定同时转让）。

基于上诉人的涉案物权是通过与被上诉人签定商品房买卖合同方式取得。因此，除被上诉人之外，上诉人所取得的涉案物权与第三人不存在关联的法律关系。即使被上诉人在让与时对该物权无处分权，依据《物权法》在第一百零六条中规定的善意取得制度，上诉人也依法属于该物权的善意取得人而享有该物权。
善意取得，是指无处分他人财产的让与人，不法将其占有的他人财产交付给买受人后，若买受人取得该财产时系出于善意，则买受人取得该财产的 权，原财产的 人不得要求买受人返还。
因此，上诉人依法所取得的本案涉及的物权，应受到法律的保护。
但是，一审法院竟然依据《物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，判决驳回了上诉人的诉求，一审法院的判决是适用法律不当。

三、一审法院对本案审理的程序违法，滥用司法裁判权
一审法院对本案审理从立案至作出判决历时一年。期间，一审法院对案外人“碣石坪15号楼业委会”递交的材料给予了调查（见判决书第3页第七行），进而“引进”了案外人“碣石坪15号楼业委会”的土地使用权纠纷问题。尽管本案双方当事人对案外人递交的材料均表示不予认可，被上诉人也从未以土地使用权问题对上诉人的诉求给予抗辩（见判决书第6页第四至十一行），但是，一审法院竟然以案外人递交的所谓存在“土地使用权纠纷”的材料为证据，驳回了上诉人关于“消除危险”的诉求。一审法院此举显然违反了《民事诉讼法》）第五十六条的规定，因为依据该法条规定，如果本案的处理结果与第三人有法律上的利害关系，那么，一审法院应列第三人参加诉讼。此外，按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据原则，本案中并无当事人主张“土地使用权纠纷”，而是一审法院自己“主张”了“土地使用权纠纷”并举证，一审法院在案件审理中这种既当“裁判员”又当“运动员”的做法是法律严禁的行为，是典型的滥用司法裁判权。
综上，上诉理由充分证明，一审判决是对案件法律事实认定错误、适用法律不当、审理程序违法的错误判决。

必须指出，安全隐患人命关天！如果当安全隐患中的受害人希望得到法律保护时，却被人民法院判决驳回。那么对于一个倡导“以人为本”的文明社会而言，这种判决的出现，则表明如果不是制定的法律体系存在了错误，就是人民法院审理存在了错误，因为这是一个令文明社会蒙羞的判决！
因此，上诉人希望二审法院能正确审理本案，依法维护上诉人的合法权利，判如所请。
此致

北京市第一中级人民法院

上诉人：北京市石景山区时代庐峰小区业主委员会
二0一一年七月八日
附：
1、石景山区人民法院(2010)石民初字第3973号民事判决书复印件；
2、上诉人一审起诉书；
3、上诉人小区内的东侧道路（含挡土墙）的照片复印件。

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有理可讲,有法可依,坚决支持业委会的民事上诉状(案由：消除危险纠纷),!!!

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